Als je niet kan werken omdat je ziek bent of een ongeval voorhad, welke mogelijkheden heeft je werkgever dan om je arbeidsongeschiktheid te controleren?
Het ziekteverzuim in de privésector kende door een ongeziene piek in het kortstondig ziekteverzuim (afwezigheden van 30 dagen of minder) en het middellang ziekteverzuim (afwezigheden van 1 maand tot 1 jaar) tijdens de eerste coronagolf een lichte stijging in 2020. Welke verplichtingen er op de schouders van de arbeidsongeschikte werknemer rusten, werd reeds uiteengezet in de Vrijuit van mei 2020 (die je terugvindt op www.aclvb.be/nl/ledenmagazine). In de Vrijuit van deze maand lichten we de controlemogelijkheden van de werkgever op de arbeidsongeschiktheid toe.
Welke controlemogelijkheden heeft de werkgever?
De werkgever die de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer wenst te betwisten, dient de arbeidsgeschiktheid van deze werknemer te bewijzen. Hij kan dat op om het even welke wijze, denk maar aan publiek toegankelijke posts op social media waaruit ondubbelzinnig af te leiden is dat de werknemer wel degelijk arbeidsgeschikt is, of detectiverapporten die met eerbiediging van de wettelijke voorwaarden werden opgesteld, doen. In de regel zal de werkgever echter beroep doen op een controlearts die de arbeidsongeschiktheid zal controleren door middel van een geneeskundig onderzoek.
Het recht van de werkgever om de arbeidsongeschiktheid te laten controleren
De werknemer mag niet weigeren een door de werkgever gemachtigde en betaalde arts die voldoet aan de bepalingen van de wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde te ontvangen, noch zich door deze te laten onderzoeken. (artikel 31 § 3 van de arbeidsovereenkomstenwet)
De werkgever heeft gedurende de volledige periode van de arbeidsongeschiktheid het recht de arbeidsongeschiktheid te laten controleren, ook buiten de periode van het gewaarborgd loon. (Hof van Cassatie 17.01.73) Hij kan dat zelfs meerdere malen tijdens eenzelfde periode van arbeidsongeschiktheid doen. De kosten die verbonden zijn aan dit controlerecht, vallen volledig ten laste van de werkgever.
Een geneeskundig onderzoek ter controle van de arbeidsongeschiktheid mag enkel worden verricht door een arts die gerechtigd is de geneeskunde uit te oefenen en vijf jaar ervaring heeft als huisarts of een daarmee vergelijkbare praktijk. De arts mag niet de preventieadviseur-arbeidsarts van de onderneming zijn. (artikel 3 van de wet van 13 juni 1999 betreffende de controlegeneeskunde)
Evenmin kan de adviserend arts van een ziekenfonds of van de Hulpkas voor Ziekteverzekering optreden als controlearts.
De plaats en het tijdstip van de controle
Indien het medisch attest vermeldt dat de werknemer zijn woonst niet mag verlaten, moet de controlearts de controle op het verblijfsadres van de werknemer verrichten.
Laat het medisch attest de werknemer toe om de woonst te verlaten, dan mag de controlearts met of zonder verwittiging van zijn komst de controle op de verblijfsplaats van de werknemer uitvoeren of dient de werknemer zich hetzij op verzoek van de werkgever of de controlearts hetzij spontaan zonder dat enig verzoek nodig is, op grond van de bepalingen van de arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement, aan te bieden bij de controlearts. (Hof van Cassatie 25.11.70, Arbeidshof Gent 3.06.13)
Volgens bepaalde rechtspraak zou de verplichting zich spontaan aan te bieden bij de controlearts evenwel niet kunnen voorzien worden in het arbeidsreglement. (Arbeidshof Brussel 28.04.08)
De verplaatsingskosten die de werknemer moet maken om op controle te gaan, vallen ten laste van de werkgever. (artikel 31 § 3 arbeidsovereenkomstenwet) De controle moet plaatsvinden op normale uren, maar de controlearts is niet gebonden aan de normale arbeidsuren van de werknemer.
Volgens de rechtspraak is een controle mogelijk op zaterdag, zon- of feestdagen of andere inactiviteitsdagen. (Arbeidshof Bergen 13.04.1979, Arbeidshof Antwerpen 16.04.1980)
Een cao gesloten op sectoraal of ondernemingsvlak of het arbeidsreglement kan een dagdeel bepalen van maximum 4 aaneengesloten uren die zich tussen 7 uur en 20 uur bevinden, gedurende hetwelk de werknemer zich in zijn woonplaats of een aan de werkgever meegedeelde verblijfplaats ter beschikking dient te houden voor een bezoek van een controlearts. (artikel 31 § 3 arbeidsovereenkomstenwet)
De FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg preciseerde dat deze verplichting beperkt moet zijn in de tijd; bijvoorbeeld maar tot
maximaal de eerste week ziekte.
De werknemer is in elk geval verplicht om alle maatregelen te nemen om een geneeskundig onderzoek door een controlearts mogelijk te maken, dit betekent bijvoorbeeld:
- dat hij een bericht aan de huisdeur moet aanbrengen wanneer hij alleenstaand is en het bed moet houden en vreest de controlearts niet onmiddellijk te zullen horen wanneer deze aanbelt (Arbeidshof Antwerpen 16.04.1980) of wanneer de bel niet werkt;
- dat hij zijn verblijfplaats moet kenbaar maken in het geval hij elders verblijft dan op het door de werkgever gekende adres, bijvoorbeeld bij een familielid (Arbeidshof Brussel 13.07.1982)
- dat hij de werkgever op de hoogte dient te stellen van een verblijf in het buitenland gedurende de arbeidsongeschiktheidsperiode (Arbeidshof Luik 18.01.1995)
- dat hij, na zijn woonst verlaten te hebben, bij zijn thuiskomst naar mogelijke boodschappen van een controlearts in de brievenbus moet kijken. (Arbeidshof Brussel 7.02.2001)
Een controle gemist, wat zijn de gevolgen?
Wat het recht op gewaarborgd loon betreft De werknemer die zich in strijd met de voorschriften van de arbeidsovereenkomstenwet, behoudens wettige reden, aan de controle onttrekt, kan het recht worden ontzegd op het gewaarborgd loon voor de dagen van ongeschiktheid die de dag van de controle voorafgaan. (artikel 31 § 3/1 arbeidsovereenkomstenwet) Is er geen cao of arbeidsreglement voorhanden waarin de werknemer de verplichting wordt opgelegd om zich gedurende een welbepaald deel van de dag ter beschikking te houden voor een eventuele controle en mag de werknemer volgens het medisch attest de woning verlaten, dan is er in geen geval automatisch sprake van het zich onttrekken aan de controle.
Het is aan de rechter om te oordelen of de werknemer zich effectief heeft onttrokken aan de controle dan wel of er een rechtmatige reden voorhanden was om niet thuis te zijn.
Hoewel het ‘wenselijk en redelijk’ wordt geacht dat een controlearts bij een vruchteloos huisbezoek een uitnodiging achterlaat in de brievenbus voor de werknemer om zich op een welbepaalde dag en tijdstip naar hem te begeven voor een geneeskundig onderzoek, voorziet de wet niet in een dergelijke verplichting. Laat de controlearts een uitnodiging achter en komt de werknemer daar niet aan tegemoet, dan kan er, behoudens in het geval van wettige redenen, wel degelijk sprake zijn van het zich onttrekken aan de controle.
Verplicht een cao of het arbeidsreglement de werknemer wel om een bepaald dagdeel aanwezig te zijn op de verblijfsplaats, dan kan de
afwezigheid op het aangeduide dagdeel beschouwd worden als het zich onttrekken aan de controle, tenzij er wettige redenen zijn. Kan
de werknemer het bewijs leveren van een wettige reden, bijvoorbeeld het hebben van een afspraak bij de behandelend arts op dat exacte
moment, het zich naar de apotheek begeven voor dringende medicatie, het gehospitaliseerd zijn, … dan is er geen sprake van het zich onttrekken aan de controle.
Wat de wettigheid van de afwezigheid betreft Het verlies van het recht op gewaarborgd loon ten gevolge van het zich onttrekken aan een geneeskundige controle heeft niet tot gevolg dat de werknemer als onwettig afwezig kan worden beschouwd. De afwezigheid blijft wel degelijk gewettigd door het medisch attest afgeleverd door de behandelend arts voor de looptijd van dat medisch attest.
Uit het zich onttrekken aan een geneeskundige controle kan in geen geval de wil van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te
beëindigen worden afgeleid, er kan met andere woorden geen sprake zijn van contractbreuk in hoofde van de werknemer. (Arbeidshof
Brussel 21.10.1988, Arbeidsrechtbank Brugge 2.06.1995)
Sinds de uitdrukkelijke opname van de sanctie van het verlies van gewaarborgd loon in de arbeidsovereenkomstenwet (d.d. 1 januari 2014) is het weinig waarschijnlijk dat een ontslag om dringende reden als sanctie voor het zich onttrekken aan een controle gedurende de periode van gewaarborgd loon nog zal worden aanvaard door de rechtspraak.
Het zich keer op keer systematisch aan het toezicht onttrekken, zonder wettige reden, kan echter wel degelijk nog steeds tot een ontslag om dringende reden leiden. (Arbeidshof Luik 28.02.2018)